La Ley de Adopción y sus gravísimas Vulneraciones de Derechos. Un análisis necesario.

Diapos, Escritos, Infancia y Niñez — By on julio 3, 2013 at 06:16

Persona

Por Matías Marchant*

 En la República de Chile, la ley de adopción –la 19.620- requiere de cirugía mayor y no solo de cambios cosméticos que hagan más o menos eficiente el proceso de adopción. La razón de esta crítica tiene relación con un funcionamiento que progresivamente ha ido permitiendo el olvido o quizás incluso, la violación de algunos derechos fundamentales de los niños junto con los efectos devastadores que ha tenido la aplicación de la  ley en cientos de familias, las más vulneradas, las más pobres y las más marginales de nuestro país, del momento en que no solo no se les da una posibilidad de reparar el daño cometido en relación al cuidado de sus hijos, sino que también se les ha privado de la relación con sus propios hijos por medio de una serie de prácticas administrativas que el articulado legal permite o no quiere ver. 

La ley 19.620. nos plantea, en términos generales, que un niño podrá ser declarado susceptible de ser adoptado en tanto se encuentre en una de las tres situaciones siguientes:

1) ha sido cedido por ambos padres en adopción

2) el niño se encuentra en estado de abandono

3) cuando los padres se encuentran inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil.

A esta última causal se le ha llamado eufemísticamente “inhabilidad parental” e incluso se le ha querido llamar “inhabilidad marental” para distinguir si se trata del padre o la madre.

El artículo 226 del código civil señala que las causales de inhabilidad moral de los padres serán las siguientes:

  1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente.
  2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico.
  3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo.
  4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio.
  5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores.
  6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad.
  7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

 Familia...

A partir de esta revisión cabe preguntarse cómo está operando la ley en Chile en la actualidad y cuáles son las causales que se están aplicando en nuestros tribunales de familia, en un contexto en donde la definición de inhabilidad parental es demasiado amplia y difusa.

En Chile se ha visto un aumento sostenido de adopciones donde se puede señalar que en el 2006 se registraron 433 adopciones; el 2007, 442; 2008, 449; 2009, 492; 2010, 503; y el 2011 tuvo 660 enlaces.

De acuerdo a los mismos datos proporcionados por SENAME la mayoría de los niños a los que le fue iniciada una causal de susceptibilidad de adopción se invocó la existencia de la “inhabilidad parental”, más exactamente, la inhabilidad parental fue utilizada como causal para declarar a un niño susceptible de ser adoptado en un 84% de los casos. Del total de niños enlazados en la RM en el año 2010, el 47% de las familias de origen se opuso ante tribunales de familia a la adopción de sus hijos. La causal de cesión de niños, en cambio, fue solo del 20%. 

Sumemos a lo anterior que del total de niños que se encuentra en la red SENAME viviendo en una residencia por una situación de vulneración de derechos, el 87% de los niños no se encuentra en situación de abandono, (Fuente: Víctor Martínez)[1], o sea es visitado por algún familiar.

Todo esto nos muestra un panorama particularmente preocupante en relación a la adopción, panorama que paso a señalar resumidamente.

1. Los niños que viven en residencias o familias de acogida no están abandonados: Los niños que están en la red del SENAME en su mayoría tienen alguna clase de lazo con su familia biológica o la tuvieron. Los prejuicios que se escuchan a menudo en el sistema es que los padres visitan a sus hijos justo en los periodos en que se pueden configurar los cuadros de abandono, como si los padres manejaran los plazos para impedir la adopción. Lo cierto es que en la práctica concreta de las instituciones se observan una serie de obstáculos que oponen los equipos técnicos para el desarrollo de las visitas, lo que lleva precisamente a este tipo de dinámica extremadamente patógena para el niño y su familia. Es frecuente observar que en centros de administración directa del SENAME exista prohibición de visitas cuando, por ejemplo, existen cuadros infecciosos y contagiosos al interior de sus residencias, no obstante esto, se lo entiende a menudo como abandono. O en centros colaboradores del SENAME dan visitas en horarios laborales y en condiciones muy precarias para el desarrollo de una adecuada vinculación entre los padres e hijos, en un contexto amenazante y persecutorio.

En definitiva, es una percepción falsa que la mayoría de los niños se encuentre en situación de abandono, no obstante, opera como premisa y anhelo para los padres adoptivos. 

2. En casi la mitad de los casos de niño/as declarados susceptibles de ser adoptados, sus progenitores han manifestado su oposición a la adopción de sus hijos: Los procedimientos en donde se invoca la inhabilidad parental, en que los padres se oponen en forma manifiesta a la adopción de sus hijos, constituyen cerca del 47% en la Región Metropolitana durante el año 2010. Estas cifras, al extrapolarlas al universo total de niño/as adoptados cada año, nos lleva a concluir que en casi la mitad de los niño/as que hoy en día son enlazados con familias adoptivas, sus progenitores no solo no los han abandonado, sino que incluso se han opuesto explícitamente a la adopción. La suma de niños que han sido adoptados en esta condición es sumamente preocupante pues puede tratarse de cerca de 2.000 niños en los últimos 10 años.

3. Las instituciones (Hogares y Familias de Acogida) no cuentan con recursos materiales y técnicos para trabajar con los progenitores que han vulnerado en sus derechos a sus hijos: Los procesos de susceptibilidad de adopción se inician con niño/as que se encuentran en residencias de protección, tanto de administración directa del SENAME, como en espacios de colaboradores acreditados de éste. Esto lleva a una conclusión relevante y es que el perfil de los usuarios del sistema de protección son las familias más pobres del país, aquéllos que han estado marginados, o se han marginado de todos los sistemas, poseen bajos niveles de escolaridad, trabajos precarios, experiencias de ruptura de todos o casi todos sus vínculos y carecen de toda red de apoyo. Son padres descritos como negligentes y maltratantes. Sumemos a lo anterior el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile del año 2008 del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales en que se señala que las prolongadas internaciones de niño/as en residencias parecen explicarse principalmente por las serias falencias en el trabajo de reintegración familiar de los niño/as. En el documento se afirma que las residencias no cuentan con recursos materiales, profesionales y económicos para proteger y promover los vínculos familiares de los niño/as, dado que los padres casi no tienen ningún involucramiento en prácticas de crianza y educación de sus hijos e hijas internos. “En contraste con las necesidades de desarrollo individual de los niños, su crianza y la dirección de su educación, a menudo, queda entregada a las preferencias y creencias de las instituciones que gestionan el hogar de protección, de manera que su privacidad resulta invadida más allá de lo que sería necesario para proteger sus derechos en contra de riesgos determinados, y ellos mismos suelen ser adoctrinados en ideas o cultos que les son ajenos a ellos, a sus padres o a ambos” (UDP, p. 281, 2008).

4. El concepto de inhabilidad parental no existe en la disciplina psicológica: El concepto de inhabilidad parental no es un concepto psicológico o psiquiátrico, tampoco existe en la Ley ni en la práctica jurídica internacional. Existe el concepto de habilidades o competencias parentales, pero no el de inhabilidad parental, así como tampoco hay material bibliográfico que apoye que la falta de competencias parentales deba ser seguida por la separación permanente y definitiva de los progenitores de sus hijos. Me consta en tanto profesor universitario, que no existe ninguna materia ni trabajo de preparación específico de los estudiantes de psicología en la medición de habilidades parentales. Del mismo modo, me consta a partir de una investigación realizada en el año 2010 (financiada por la Fundación San Carlos de Maipo) que las instituciones de evaluación no tienen el personal capacitado para la medición de esta variable. Y más aún, en el mundo académico existe un serio cuestionamiento de los procedimientos de medición de habilidades parentales, dado que no encuentra respaldo en la bibliografía especializada, así como en el ejercicio habitual de la profesión, donde las dificultades en el ejercicio de la parentalidad son intentados de subsanar o trabajar mediante la psicoterapia y no por medio de la separación.

5. Las evaluaciones de inhabilidad parental son realizadas por instituciones que tienen por objetivo la adopción: La medición de las habilidades parentales en la región metropolitana las están realizando instituciones de adopción, o la mismas Unidades de adopción del SENAME. Esto no garantiza, por cierto, una evaluación desinteresada, pues precisamente en la definición se juegan objetivos institucionales. La influencia del SENAME ante tribunales ha sido relevante en este contexto.

Todo lo anterior, expuesto muy resumidamente nos permite afirmar que los dos principales problemas que plantea la actual de ley de adopción son los siguientes:

1.La ley de adopción no protege el derecho a la identidad de los niños y niñas consagrada en la convención internacional de los derechos del niño:  Las instituciones ya sea por su estructura, o por su funcionamiento, carecen de las medidas necesarias para almacenar y registrar los acontecimientos que pueden permitir construir la historia individual verídica de cada niño. Los frecuentes cambios de personal y la estructura institucional atenta incluso contra la voluntad de proteger los aspectos biográficos de los niños y niñas. Las instituciones tienen una percepción tan negativa de los progenitores que no realizan casi ninguna labor de protección de la memoria e historia de los niños previo a su institucionalización. La etiqueta de inhabilidad parental y los prejuicios que acarrea,  aparecen encarnados en el funcionamiento de los hogares que excluyen a los padres, y junto con ellos, a la historia e identidad del niño.

Todos los que trabajan con niños y niñas reconocen como esencial el respeto del nombre, de la identidad y las pertenencias. Los niños y niñas que se encuentran en procesos de inhabilidad parental (estamos pensando en uno entre 0 y 6 años) habitualmente son visitados por su padre, madre o familiar cercano durante el período de institucionalización -recordemos se trata de casi la mitad de los niños que luego son enlazados en adopción-. En todo este período, el niño/a puede generar un vínculo con su madre (aún cuando éste sea inapropiado), puede reconocerse a sí mismo con un nombre (puesto que es llamado por este nombre tanto por su familiar como por sus pares, educadoras, profesionales, etc…) y puede identificar sus pertenencias (regalos de sus familiares, por ejemplo). Aún así la inhabilidad de los padres puede ser declarada implicando la separación definitiva del padre con el niño. Estos hechos pueden venir a poner en tela de juicio hasta qué punto la decisión de la susceptibilidad de adopción de un niño -por una “inhabilidad parental”- respeta el derecho del infante respecto a su identidad.

Normalmente este tipo de información –el vínculo previo con los padres- no es entregada a la familia adoptiva ni es conservada para el niño para que pueda disponer de ella cuando tenga la necesidad psicológica. Es habitual incluso que a niño/as de 3 o más años le sea cambiado el nombre en el primer encuentro de los padres adoptivos. Cada vez es más fácil diseñar técnicas de recopilación de información del niño que implique un registro de sus fotos, principales hitos de vida durante la institucionalización e incluso un “libro de vida” que involucre también los vínculos sostenidos; sin embargo, es muy poco frecuente que esto ocurra, tanto más en cuanto normalmente no se habla de la relación previa del niño con sus padres biológicos, los que no lo han querido ceder en adopción, ni lo han abandonado. Más aún, si los padres biológicos siempre plantearon –al menos con sus palabras- su deseo de cuidar y criar a su hijo aunque sea en una institución.

En diversos documentos del SENAME (SENAME, 2006) se recalca la importancia que tienen los antecedentes de la familia de origen de los niño/as adoptados en el proceso de construcción de su identidad. Ahora bien, este proceso puede ser entorpecido si al niño se le impide recordar o enterarse de la relación que mantenía con sus padres biológicos. Esto hace más difícil la  integración de los distintos aspectos de la personalidad del niño al no existir absoluta claridad de los motivos que llevaron a la desvinculación definitiva con sus padres biológicos. Cualquier asomo de duda puede volverse en un acontecimiento devastador para el sujeto. Al respecto cabe recordar lo dicho en la memoria sobre la adopción de SENAME, en donde se hace énfasis a esto mismo: “La intervención de dichos profesionales (de las instituciones) resultará fundamental en el proceso de constitución de la identidad del niño(a) adoptivo(a), ya que “la adopción precisa de un sistema institucional que ordene y garantice sus prácticas” (Giberti, 2003 citado por SENAME 2006 p.22)”. Por lo tanto, puede concluirse que para lograr garantizar las prácticas institucionales se requiere, en primer lugar, de un diagnóstico profundo de sus prácticas y, en segundo lugar, de un proceso de evaluación y supervisión permanente de cada uno de los profesionales que participan en estos programas, lo que a todas luces no se está haciendo. 

A mi juicio es muy grave la relación entre los procedimientos de inhabilidad parental y la pérdida de los datos biográficos e identitarios de los niños. Puede tener importantes consecuencias para el Estado de Chile. Hoy en día es fácil encontrar en páginas de internet cómo muchos chilenos y extranjeros están en la búsqueda de sus orígenes, donde  uno de los factores comunes, es haber vivido en alguna residencia de protección, para luego ser entregados en adopción. Este deseo posiblemente encontrará como punto de apoyo en el derecho consagrado en la Convención Internacional de Derechos del Niño a la identidad y a la memoria. 

2. La ley de adopción no garantiza, protege ni promueve un trato apropiado de las familias de origen de los niños y niñas adoptado/as. La ley de adopción adolece de mecanismos de control para poder determinar la existencia de un trabajo previo con la familia de origen antes de dar lugar al estudio de una causa de susceptibilidad de adopción. El retraso que oponen los jueces a la decisión de la susceptibilidad de adopción se debe a la dificultad de determinar si los padres han tenido la oportunidad para rehacer los vínculos familiares, y al hecho que los informes solo pueden referirse al potencial del maltrato y a negligencia, y no a situaciones efectivamente vividas por los niños junto con sus padres.

niño en columpio...

Propuestas:

1. Eliminar la inhabilidad parental como mecanismo para separar al niño o niña de su familia, dado que violenta el derecho a la identidad del niño. Es necesario notar que en lo que se pone énfasis aquí es sobre los derechos del niño y no sobre los derechos de la familia biológica. Estos mismos artículos han permitido una serie de cuestionamientos que ha tenido el Estado respecto a las normas que fijan el cuidado personal de los hijos. 

2. Mejorar las intervenciones dentro de las instituciones (hogares y familias de acogida) con la finalidad de reparar el daño producido y producir la revinculación del niño o niña con su familia. Mejorar el sistema de protección, teniendo particular atención a las modalidades de relación y vinculación de la familia de origen con el niño institucionalizado. Promover la capacitación de familias de acogidas especializadas para la atención de las necesidades del niño y de los vínculos con su familia de origen. Implementar programas que trabajen con la familia de origen favoreciendo la reparación y el fomento de la vinculación.

La experiencia de la institución Casa del Cerro muestra que las familias que son invitadas a trabajar en pos de la recuperación del cuidado personal de sus hijos tienen una adherencia de más del 70% y una tasa de éxito, es decir de regreso del niño con su familia de acogida del 50% durante el primer año de implementación del programa. 

3. Implementar el libro de vida como una práctica sistemática. Que la Ley de Adopción contemple un trabajo mayor y más sistemático con los aspectos de la identidad y memoria del niño, introduciendo la obligatoriedad de contar con registros escritos y fotográficos que den cuenta de la historia del niño. Introducir el uso del libro de vida como una herramienta de trabajo para los niños institucionalizados. El sub programa de búsqueda de orígenes tiene un marco normativo muy pobre.

4. Evaluaciones especializadas por instituciones competentes y capacitadas: La evaluación de las familias debe ser realizada ya sea por la Unidad de Protección de Derechos del SENAME o bien por instituciones u organismos especializados centrados en la protección de la infancia y no en la adopción. 

*Psicólogo. Magíster en Filosofía.

[1] El 2011 de 15.309 niños atendidos en residencias, 490 ingresaron por abandono (SENAME, 2012)

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8 Comments

  1. Natalia dice:

    Considerando que la ley si tiene deficiencias y por ende muchos aspectos que mejorar, en el documento existen declaraciones que no se ajustan a lo que que se vive en el trabajo diario. Apuntar con el dedo y criticar aprovechando la moda contra el SENAME, esta siendo fácil. Me parece interesante debatir, aun hay mucho que trabajar por los niños y niñas pero desde un marco real, sin prejuicios, constructivo y en red. Todos estamos invitados a ser garantes de los derechos humanos.

  2. Paulina González Van Cauwelaert dice:

    Mmmm… me gusta mucho lo del respeto a la historia del niño para construir una identidad integrada pero para los que trabajamos con niños altamente vulnerados en sus derechos, en terreno y a diario, se nos hace durisimo aceptar que se crea que el proceso abunda en irresponsabilidad e impulsividad, cuando las evaluaciones en general se hacen en un largo proceso (con tiempo y etapas) con entidad serias y confiables que trabajan en red. No sé si he tenido mucha suerte pero he sido testigo de los grandes esfuerzos que se hacen por reconstruir los lazos familiares y siempre se prioriza que el menor vuelva al hogar cuando muchas veces es absolutamente iatrogénico. Sin duda Sename tiene muchisimas cosas que modificar pero de fondo.. Este solo es un síntoma que no se puede generalizar…

  3. DEFFAM dice:

    Primero un comentario técnico, el listado de causas de inhabilitación mencionado en el reporte no esta en el articulo 226 del Codigo Civil, sino que en el articulo 42 de la ley 16.618, el que es citado por el 226 ya mencionado. Pero mas que eso, estoy claramente de acuerdo con las criticas y propuestas formuladas, piénsese solamente que los informes en que se sustentan las declaraciones de suceptibilidad son realizadas por la dupla psico social del mismo hogar o residencia, en que se encuentra internado el niño niña o adolescente, luego estos profesionales son financiados con la subencion que el propio sename le otorga a la institución, asi hay un vinculo institucional entre el organismo que promueve las causas y los peritos que evalúan la falta o no de causales para inhabilitar a los padres, por tanto no existe independencia entre estos interveinientes, además normalmente es el sename quien pide el ingreso de un niño a una residencia por la supuesta vulneración de derechos de que el niño ha sido victima, por lo tanto si la dupla digiera que los padres si son aptos para recuperar al niño y sacarlo del hogar, estaría contradiciendo y desautorizando al propio organismo que financia el sueldo de dichos profesinales que evacuan el informe. Por otra parte el sename otorga una subencion que claramente no es suficiente para mantener en buenas condiciones a los menores internos por lo que el mayor numero de niños ingresados a un hogar se transforma en la única forma en que los hogares sean capaces de financiar sus costos de financiamiento, así la subvención sename parece funcionar como un incentivo para una mayor institucionalización de menores pues de lo contrario las residencias no contarían con recursos para financiar su funcionamiento y los sueldos del personal, asi en este escenario, mejor ni pensar en la posibilidad de que los profesionales de ese centro trabajen con los padres para superar sus falencias facilitando con ello el egreso de los menores, luego y lo peor, en chile para postular a ser padres adoptivos el sename exige que se pase por exámenes que se han de realizar nuevamente en organismos certificados por el sename, para poder optar a la adopcion. Asi las cosas, tampoco existe independencia entre sename y dichas organizaciones. Por demás esos exámenes son sumamente costosos, lo que implica que para calificar para adoptar se debe poseer recursos que muy pocas personas poseen. Entonces cabe preguntarse. Si la mayoría de las familias a las que se les priva de sus hijos son de escasos recursos y las familias que pueden optar a la adopción de un menor deben contar para ello con grandes ingresos parar postular al programa que los califique como posibles adoptantes. No parece acaso que el sistema estaría sustentado sobre el principio oculto de que el que tiene mejor capacidad económica es mas apto que el pobre, que por ser pobre no tiene como mejorar su capacidad como padre.

  4. Catalina Agüero dice:

    Se ve claramente que en primer lugar, los hechos expuestos sobre la adopción en Chile vulneran los artículos 6 y 7 de la convención internacional de los derechos del niño, y los fundamentos éticos que estos tienen a la base. Cobran gran relevancia aquí especialmente los que tienes que ver con la identidad como derecho inalienable de los niños, y con la historia como un derecho fundamental. En cuanto es este ultimo podemos recordar Todorov, al mencionar que todos debemos conocer nuestra historia, y que no es aceptable baje ningún punto de vista que organismos externos la alteren o hagan que sea inaccesible para el sujeto. El niño al ser adoptado cuando sus padres no están “inhabilitados”, y se les entrega a otros padres sin tener conocimiento de lo que realmente ocurrió puede traer graves consecuencias psicológicas, afectivas y de otra índole. Tiene el niño derecho a saber qué ocurrió con sus padres, si acaso la institución ejerció un poder para separarlos, y no pueden desterrarlo a pensar que ellos no lo querían, por ejemplo. Estaríamos viendo aquí una memoria amenazada y vulnerado el derecho a la memoria.
    En relación a la identidad, esta se vulnera en el proceso de adopción Chileno ¿cómo constituir sanamente una identidad si no se tiene conocimiento de la procedencia? Los elementos mínimos como el nombre generan una identidad débil, y pueden llegar a confundir aun mas. Lo anterior va de la mano con la vulneración del derecho a la historia y se puede percibir entonces que se ve al niño como un medio, por ejemplo, para hacer funcionar el sistema de adopción y no como un fin en si mismo, lo que a la vez es un acto que no esta guiado por la buena voluntad,e términos Kantianos.
    Por ultimo, se ve que tampoco esta presente el derecho de los niños en cuanto a que el estado por proteger los derechos. Este organismo es el que tiene como fin primordial velar por los derechos básicos, y se ve en el articulo que el estado es el menos involucrado de todos. No inyecta los recursos suficientes para que las familias que acogen a los niños puedan mantenerlos, y ni hablar de las condiciones de ellos hogares del SENAME. A mi juicio esto tiene que ver con el rol mas activo que juega el mercado en oposición al estado en la sociedad capitalista. se aparta al primero en favor del segundo con la idea de que los privados van a financiar instituciones como esta, pero eso es un error, mientras menos función tenga el estado en el tema de la mantención de los niños en estas condiciones, menos seguridad se tendrá de que el sistema y todas sus falencias antes expuestas van a mejorar en algo.